文物出境司法鉴定法律问题与建议

　　我国《文物保护法》对文物出境作了十分严格的规定，即“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境；但是依照本法规定出境展览或者因特殊需要经国务院批准出境的除外。”据此，原则上只有部分非国有文物中的一般文物可以出境。《文物保护法》规定了文物出境的两种情况：一是文物出境展览，这是中外文化交流的重要形式；二是因特殊需要经国务院批准出境，这是特殊国事活动的需要。为了规范文物出境活动，《文物保护法》规定：“文物出境，应当经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核。经审核允许出境的文物，由国务院文物行政部门发给文物出境许可证，从国务院文物行政部门指定的口岸出境。”同时规定：“任何单位或者个人运送、邮寄、携带文物出境，应当向海关申报；海关凭文物出境许可证放行。”

　　综览上述规定，可以发现《文物保护法》中对文物出境的管理，立足于出境者的主动审报。但是，在实际生活中，出境者不主动申报的事件肯定会发生。此类事件可能基于两种情况：一种情况是出境者并不认为自己携带的物品是限制出境的文物；另一种情况是出境者故意隐瞒以达到走私文物的目的。第二种情况可归于刑事犯罪，此文不予讨论。这里关注的是第一种情况下海关查获疑似限制出境文物的情形。此时，海关首先需将查获的物品扣留，然后提请专家鉴定其是否确属限制出境的文物，然后根据鉴定结论做出相应的处理。如果鉴定结论认为出境者携带的物品确属限制出境的文物，则出境者可能构成走私行为，尚不构成犯罪的，由海关依照有关法律、行政法规的规定给予处罚；构成犯罪的，还要依法追究刑事责任。因此，文物鉴定在文物出境管理过程中是一个举足轻重的环节。那么，如果出境者对鉴定结论不服该如何处理？不同的鉴定机构作出的鉴定结论不一致时又该如何处理？

　　最高人民法院、最高人民检察院1987年11月27日发布了《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第七条“文物的鉴定”规定：“办理上述各类案件，需要进行文物鉴定时，由省、自治区、直辖市文物主管部门或者经其指定的有条件鉴定的地区、省辖市文物主管部门组织有专门知识的人参加；需要评定文物价格的，也照此处理。”该条同时规定：“在办案中，对文物鉴定或者文物价格的评定发生争议时，应提请省、自治区、直辖市文物主管部门组织专人复核，如再有争议，应提请国家文物主管部门组织专人复核。”根据《解释》，对文物进行鉴定的主体、对争议的复核程序都进行了明确，好像问题都得到了解决，实际上，情况远非如此简单。最主要的原因是，这一文件是否还继续有效？

　　首先，制定《解释》的法律依据已被废止。我国于1997年对《刑法》进行了重大修订，并明文废止了《解释》的制定依据——《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。

　　其次，《刑法》修订后，为了正确执行刑法，最高人民法院发布了《关于认真学习宣传贯彻修订后〈中华人民共和国刑法〉的通知》，通知规定：“修订的刑法实施后，对已经明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”

　　其三，盗窃或者走私文物等内容已分别规定在1997年以后颁布的有关刑事司法解释中，原《解释》不应再参照执行，对于办理刑事案件中文物的鉴定问题，全国人民代表大会常务委员会于2005年通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，应当成为最新的法律依据。

　　最后，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法部于2007年以部门规章的形式发布了《司法鉴定程序通则》，成为规范文物出境司法鉴定行为的又一基本依据。

　　综上所述，文物出境司法鉴定不能仅仅着眼于《文物保护法》及相关配套法规，而应根据新的形势进行相应调整。具体应当注意以下两个方面的问题：

　　第一，要区分行政鉴定和司法鉴定。国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构对需要出境的文物进行审核，以鉴别其是否属于允许出境的文物，这种鉴定是一种行政鉴定，目的是行政管理职权，以决定是否发放文物出境许可证。然而，如果是海关查获可疑物品后，特别是立案后提请文物进出境审核机构进行鉴定，则这时的鉴定已不是行政鉴定，而是带有物证类司法鉴定的性质，因为鉴定结果可能导致进入诉讼程序，携带这些物品出境者甚至有可能因此获刑。当然，这样的鉴定还不是典型的司法鉴定，因为根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》，司法鉴定是指“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。显然，此时尚未进入诉讼程序。

　　第二，文物进出境审核机构应当尽快取得从事文物司法鉴定业务的资格。根据《关于司法鉴定管理问题的决定》，我国对司法鉴定机构实行行政许可制度。法人或者组织从事司法鉴定业务，应当具备以下条件：有明确的业务范围；有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。也就是说，文物进出境审核机构即使具有丰富的从事文物审核的工作经验，但如果没有经过省级人民政府司法行政部门审核获得许可登记，也不能从事文物司法鉴定，即使从事了这种行为，当事人和司法机关也有权不予认可。这种情况对保持文物管理秩序的完整性无疑是不利的。实际上，文物进出境审核机构申请取得从事文物司法鉴定业务的资格，应该是最有竞争力和权威性的，如果自己不取得这样的资格，社会上其他的组织必然会填补这一社会需要空白。